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online-Publikation, 29. April 2008

Jurisprudenz ohne Ethik. Neuerliche Anmerkungen zu einem wiederkehrenden Thema

Dr. Jakob Cornides, Brüssel

„Selbstverständlich sollen diejenigen uns weiterhin führen, die uns in diese ausweglose Lage gebracht haben. Sie kennen das Terrain am besten.“

Die Debatte um die umstrittene Kind-als-Schaden-Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs geht weiter. Abermals hat der Gerichtshof den Eltern eines mit schweren Behinderungen zur Welt gekommenen Kindes, dessen Fehlbildungen im Rahmen einer Schwangerenvoruntersuchung von der behandelnden Ärztin nicht erkannt worden waren, Schadenersatz in Höhe des gesamten bisher und in Zukunft mit der Pflege, Erziehung und Obsorge des Kindes verbundenen Aufwendungen zugesprochen.1 Die Mutter des Kindes hatte glaubhaft gemacht, dass sie die Vorsorgeuntersuchungen gerade deshalb hatte durchführen lassen, weil sie „auf Nummer sicher gehen“ und ein gesundes Kind zur Welt bringen wollte; hätte sie rechtzeitig von der Behinderung des Kindes erfahren, so hätte sie einen Schwangerschaftsabbruch vornehmen lassen. Der klagsgegenständliche Sachverhalt ist mit jenem weitgehend identisch, der vor zwei Jahren vom gleichen Senat des OGH in nahezu gleicher Besetzung entschieden wurde2; dass der Gerichtshof neuerlich zum selben Urteil gelangte darf daher eigentlich niemanden überraschen. Enttäuschend ist die neue Entscheidung trotzdem; angesichts der (weit überwiegend) ablehnenden Reaktionen auf seine bisherige Rechtsprechung hätte man erwarten dürfen, dass der OGH diesmal in einem verstärkten Senat entscheiden3 und seine Judikatur entweder abändern, oder doch wenigstens besser begründen werde. Nichts von alledem ist geschehen, vielmehr drängt sich bei der Lektüre des neuen Urteils der Eindruck auf, der fünfte Senat des OGH habe hier vor allem beweisen wollen, sich auch von fundierter Kritik nicht beirren zu lassen.

Im Grunde genommene lohnt es sich daher nicht, das nunmehrige Urteil einer Detailkritik zu unterziehen: alles, was zur Kind-als-Schaden-Rechtsprechung des OGH zu sagen ist, ist bereits gesagt worden; es gibt keine neuen Argumente. Freilich hat der OGH es unterlassen, mit der gebotenen Sorgfalt auf die Positionen seiner Kritiker einzugehen – somit muss man das jüngste Urteil als Endentscheidung eines Rechtsstreits zur Kenntnis nehmen; als seriösen Beitrag zur juristischen Debatte kann und muss man es hingegen nicht betrachten. Diese Rechtsprechung stützt sich auf institutionelle Macht und trotzige Besserwisserei, nicht auf tragfähige Argumente.

Es ist vorhersehbar, dass eine im Detail derart fehlerbehaftete, in ihren Resultaten abwegige Judikatur weiterhin massive Kritik auf sich ziehen wird, wie es bereits anlässlich der Leitentscheidung 1999 und der Folgeentscheidung 2006 der Fall war. Bedauerlich ist, dass das Höchstgericht bisher wenig Bereitschaft zeigt, sich mit dieser Kritik konstruktiv auseinanderzusetzen; stattdessen wählt es den bequemen Weg, sie pauschal als un-juristisch abzuqualifizieren und für irrelevant zu erklären. Die Kernaussage des neuesten Urteils, das ansonsten nur bereits bekannte Positionen wiederholt, lautet, „dass sich - selbstverständlich unbenommene – ethische, religiöse, moralische und/oder weltanschauliche Bewertungen (…) einem juristischen Diskurs entziehen und keinen Beitrag zu einer dogmatisch zu begründenden Lösung leisten“. Dieser Satz, der einen scheinbaren Gegensatz zwischen objektiver (?) juristischer Dogmatik und subjektiven (?) Wertvorstellungen aufbaut, welcher sodann (wenig überraschend) zugunsten der Dogmatik entschieden wird, wäre jedoch sogar dann eine schwerwiegende Fehlleistung, wenn die in ihm enthaltene Kritik des Höchstgerichts an seinen Kritikern zuträfe (was allerdings nicht der Fall ist). Der erkennende Senat verzichtet nicht nur, was schlimm genug wäre, auf den Anspruch, im konkreten Fall ein ethisch richtiges Urteil gefällt zu haben (und in der Tat ist im gesamten übrigen Urteilstext an keiner Stelle auch nur ansatzweise ein Versuch erkennbar, die moralische Richtigkeit des eigenen Standpunkts zu begründen), sondern er erhebt diesen Verzicht sogleich auch zum allgemeinen Prinzip: ethische Gesichtspunkte haben, so scheint es, nach Meinung der Höchstrichter in juristischen Gedankengängen generell nichts verloren. Es handelt sich um Sentimentalitäten, um Esoterik, um Gefühlsduselei. Hier geht es also nicht mehr bloß um das Kind-als-Schaden-Thema, sondern um Grundsätzlicheres: der OGH legt seiner Judikatur die Vorstellung einer von ethisch-moralischen Urteilen völlig losgelösten positiven Rechtsordnung im Sinne der „Reinen Rechtslehre“ Kelsens zugrunde, in der allein die Rechtsdogmatik zählt: ein Gericht hat „auf Basis der geltenden Gesetzeslage zu entscheiden“; Einwände, die „sich nicht mit der Rechtslage decken“, können nicht berücksichtigt werden.

Dies ist also der neueste Stützbalken, der die windschiefe Kind-als-Schaden-Dogmatik vor dem Einsturz bewahren soll: die Forderung nach einer ‚ethikfreien Jurisprudenz‘. Die Trennung zwischen Recht und Ethik erweist sich dabei als genauso lebensnah wie die gedankliche Trennung zwischen Kind (= ein wertvoller Mitmensch) und Unterhaltspflicht (= eine den Eltern unzumutbare Belastung); sie scheint auch bestens mit Ansatz vereinbar, dem in der Unterhaltspflicht liegenden materiellen Schaden einen ideellen Nutzen gegenüberzustellen, der ‚im Normalfall‘ diesen Schaden ausgleichen soll, was nach Ansicht des Höchstgerichts dazu führt, dass nur behinderte, nicht aber gesunde Kinder einen Schaden darstellen. In der Tat kann es wohl nur jemandem, der sich von allen ethischen Überzeugungen losgesagt hat, in den Sinn kommen, einem behinderten Kind vorzurechnen, dass es in dieser merkwürdigen Kosten-Nutzen-Rechnung einen negativen Saldo verursacht. Der Zuspruch der gesamten Unterhaltskosten an die Eltern kann im Rahmen dieser Argumentation übrigens nur bedeuten, dass die „Freude am Kind“ im konkreten Fall mit Null bewertet wurde; andernfalls hätte man ja den Schadenersatz in irgend einer Weise kürzen müssen. Es fehlt eigentlich nur noch, dass bei nächster Gelegenheit der (im Normalfall angeblich zu erwartende) Nutzen des Kindes negativ bewertet wird (etwa, weil die Eltern sich beim Anblick ihres Kindes ärgern müssen); dies wäre ein dogmatischer Ansatz, der es erlauben würde, den Eltern über die Deckung der Unterhaltskosten noch weitere Zahlungen zuzusprechen, was ja, folgt man der Logik des Höchstgerichts, vor allem dem Kind selbst zugute käme.

Mit seiner Behauptung, die Kritik habe nur „ethische, religiöse, moralische und/oder weltanschauliche Bewertungen“ vorgetragen die sich „einem juristischen Diskurs entziehen und keinen Beitrag zu einer dogmatisch zu begründenden Lösung leisten“ verkennt das Höchstgericht i sowohl seine eigene Position als auch die seiner Kritiker: diese Kritiker, zu denen auch ich mich zähle, haben nämlich – was jedermann leicht nachprüfen kann – gerade und vor allem auch die dogmatische Richtigkeit der Kind-als-Schaden-Judikatur in Zweifel gezogen (an dogmatischen Argumenten gegen diese Judikatur herrscht ja auch wahrlich kein Mangel); andererseits aber enthält der eigene Ansatz des OGH, ethische Wertungen für irrelevant zu erklären und aus dem juristischen Denken fernhalten zu wollen, in Wirklichkeit selbst eine ethische Wertung. Beispielsweise stellt die Aussage, „eine ethisch-moralische Bewertung eines (…) Schwangerschaftsabbruchs (sei) weder fruchtbringend noch erforderlich“, in Wirklichkeit nicht den Verzicht auf eine derartige Bewertung dar, sondern sie enthält die – dem Gerichtshof selbst vielleicht nicht bewusste – Wertung, ein Schwangerschaftsabbruch sei rechtmäßig, wenn ihn der Gesetzgeber nicht mit Strafandrohung verknüpft. Das mag richtig sein oder falsch, ist aber jedenfalls nicht ‚neutral‘. Bereits die oben durchgeführte Analyse der vom OGH entwickelten Denkansätze hat sehr deutlich gezeigt, welche ethische Grundposition der Gerichtshof selbst einnimmt: es handelt sich um einen radikal materialistischen Ansatz, der allein die wirtschaftlichen Aspekte der menschlichen Existenz zur Geltung kommen lässt und dementsprechend versucht, auch die persönliche Beziehung zwischen Eltern und Kind in Geld umzurechnen. Auch scheint in der Idee, dass Eltern, die die wirtschaftliche Existenz seines Kindes absichern wollen, dies am besten dadurch tun, dass sie zu Gericht gehen und dort (wahrheitswidrig? Denn um eine negative Aussage über das Kind soll es sich dabei ja angeblich nicht handeln…) behaupten, sie wollten das Kind eigentlich nicht, ein merkwürdig instrumentales Verhältnis zu derartigen Aussagen zu liegen: sie sind gewissermaßen das ‚Sesam-öffne-Dich‘, das den Schatzhort der Schadenersatzjudikatur öffnet. Der Zweck heiligt hier, im Sinne einer ergebnisorientierten Verantwortungsethik, die Mittel. Dies sind nicht etwa keine, sondern (wenn an dieser Stelle ein kleines Understatement erlaubt ist) sehr fragwürdige ethische Positionen; sie sind der Diskussion nicht entzogen, sondern dringend diskussionsbedürftig. Es zeigt sich also, dass nur richtige oder falsche ethische Wertungen in die Gesetzesauslegung einfließen können - die vom OGH angestrebte ‚ethikfreie‘ Jurisprudenz erweist sich hingegen als Illusion; sie ist schlechthin denkunmöglich. Der Gerichtshof begeht daher genau denselben ‚Fehler‘, den er seinen Kritikern vorwirft: er nimmt ethische Bewertungen vor.

Daraus folgt aber auch, dass der OGH den Anspruch, er selbst entscheide (nur) „auf Basis der geltenden Gesetzeslage“, zu Unrecht erhebt. Unter anderem wurde ja bezweifelt, dass es wirklich der geltenden Rechtslage entspricht, wenn ein Kind als ‚Schaden‘, oder die Abtreibung behinderter Kinder als ‚rechtmäßig‘ qualifiziert wird, oder wenn man unterstellt, dass die Selektion behinderter Kinder einer der Zwecke der staatlich geförderten Schwangerschaftsvorsorgeuntersuchungen sei; all dies ergibt sich ja keineswegs aus dem positiven Recht und wird auch im neuesten Urteil des OGH nicht aus dem Gesetzestext begründet. Gewiss, wenn die Rechtslage eindeutig und klar so zu interpretieren wäre, wie es der OGH tut, so könnte man nur mit Bedauern feststellen, dass der Gesetzgeber eben leider ungerechte Gesetze erlassen hat, an die auch ein Höchstgericht gebunden ist. Wie aber verhält es sich in Wirklichkeit? Die Definition des Begriffs ‚Schaden’ in § 1293 entstammt der Urfassung des ABGB, andere (hier weniger relevante) Bestimmungen des Schadenersatzrechts sind auf die Reform des Jahres 1916 zurückzuführen. Es handelt sich dabei aber um einen unbestimmten Gesetzesbegriff, der der Auslegung bedarf, wobei unter anderem natürlich auch ethische Gesichtspunkte von Bedeutung sind. Bis zur Leitentscheidung im Jahr 1999 ist es in Österreich nie einem Richter in den Sinn gekommen, ein Kind als Schaden zu qualifizieren. Auch die ‚Aufspaltungstheorie’, mit der der OGH zwischen dem ungeplanten Kind und dem für es zu leistenden Unterhalt unterscheiden will, hat keine Grundlage im positiven Recht; sie hat 1999 mit der Leitentscheidung erstmals das Licht der Welt erblickt und dient allein dem Zweck, das unerwünschte Kind als rechtlich als Schadensfall behandeln zu können ohne dies offen einzugestehen. Außerhalb der ‚wrongful-birth’-Problematik besteht für diese Theorie keine wie immer geartete Verwendung; insbesondere bedarf es ihrer nicht einmal dort, wo die Unterhaltspflicht für ein planwidriges Kind auf eine eindeutig rechtswidrige Handlung, z. B. eine Vergewaltigung, zurückgeht, oder wo aus anderen Gründen zahlungsunwillige Väter zu Unterhaltsleistungen herangezogen werden sollen. Die ‚Aufspaltungstheorie’ und die Qualifikation des Kindes als Schaden sind nicht geltendes Gesetz, sondern „frei geschaffenes Dogma“4.

Nur kurios mutet das in der jüngsten Entscheidung des OGH anzutreffende Argument an, dass, nachdem unbestrittenermaßen aus dem Tod eines Menschen Schadenersatzansprüche folgen können, für die Geburt eines Menschen dasselbe gelten müsse5. Diese Perle der Dialektik bedarf, denke ich, keines weiteren Kommentars.

Nicht von der geltenden Gesetzeslage gedeckt ist im Übrigen auch der Versuch des OGH, die Frage, ob ein ungeplantes Kind denn nun als Schaden zu betrachten sei oder nicht, von der finanziellen Lage der Eltern abhängig zu machen – im Gegenteil: solch ein Ansatz widerspricht dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgrundsatz.6

Ähnlich verhält es sich mit der ‚Rechtmäßigkeit‘ des embryopathisch indizierten Schwangerschaftsabbruchs: der OGH beruft sich hier gar nicht auf positives Recht (das könnte er auch nicht, denn die fragliche Bestimmung in § 97 Abs 1 Z 2 StGB enthält dazu keine Aussage, sie stellt den Abbruch bloß straffrei), sondern auf eine vermeintlich herrschende Lehre, wobei aber unklar bleibt, ob es sich um eine Mehrheit nach Köpfen handelt (wie und von wem wurde diese Mehrheit überhaupt festgestellt?7), oder ob diese herrschende Lehre in irgendeiner Weise durch die Überzeugungskraft ihrer Argumente qualifiziert ist. Jene Lehrmeinungen, die der OGH selektiv zugunsten seines eigenen Standpunktes ins Treffen führt, gehen aber über den Umfang von ein oder zwei Zeilen kaum hinaus und enthalten keine argumentative Substanz8. Die umfangreichste und qualitativ anspruchsvollste Auseinandersetzung mit dieser Frage findet sich in einem Bericht der Volksanwaltschaft9; sie kommt zum Schluss, dass der embryopathisch indizierte Schwangerschaftsabbruch zwar straffrei, aber doch rechtswidrig ist. Es ist dem OGH gewiss unbenommen, zu einem anderen Ergebnis zu kommen – dann aber bitte nach Auseinandersetzung mit der Gegenmeinung und aufgrund besserer Argumente, die sich in seinen bisherigen Judikaten nicht einmal ansatzweise finden.

Der Vertragszweck einer Schwangerschaftsvorsorgeuntersuchung wiederum ist, wie der OGH selbst einräumen muss, ebenfalls nicht eindeutig im Gesetz geregelt (und muss daher durch Vertragsauslegung erschlossen werden)10; es ist daher unklar, inwiefern sich die Annahme, der Zweck einer solchen Untersuchung schließe notwendigerweise neben der Feststellung von bereits während der Schwangerschaft therapierbaren Defekten auch die Selektion und Ausmerzung behinderter Kinder ein, auf „die geltende Gesetzeslage“ berufen kann. Die einzige Gesetzesbestimmung, die man als einschlägig bezeichnen kann, ist § 97 Abs 2 StGB, der vorsieht, dass niemand zur Mitwirkung an einer Abtreibung gezwungen werden kann (was zwingend schließen lässt, dass auf eine Abtreibung gerichtete vertragliche Abreden sittenwidrig und nichtig sind). Auf diese Gesetzesbestimmung geht der OGH, der allein aufgrund der Gesetzeslage entschieden haben will, jedoch mit keinem Wort ein.

Das Fazit aus allem Vorangegangenen ist: nicht die Gesetzeslage, sondern ihre Auslegung durch den OGH hat sich in den letzten Jahren geändert. Wenn der OGH für seine Kind-als-Schaden-Judikatur in Anspruch nimmt, sie entspreche der derzeitigen Rechtslage, so kann damit, wenn überhaupt, nur jene Rechtslage gemeint sein, die der OGH - teils contra legem, teils sine lege – als Richterrecht selber geschaffen hat. Bei dieser Sicht der Dinge kann es natürlich keine falschen Urteile geben, und folglich ist dann auch jede Urteilskritik ex definitione unzutreffend. Wie König Midas alles, was er anfasste, in Gold verwandelte, so würde dann alles, was das Höchstgericht sagt und tut, der Rechtslage entsprechen, weil es diese Rechtslage dadurch erst erzeugt. Die Sage von König Midas scheint mir im Übrigen keine schlechte Parabel für unser Höchstgericht zu sein - man muss nur an ihr Ende sehen: der König kann sich nicht mehr ernähren und droht inmitten der von ihm zu Gold verwandelten Nahrungsmittel zu verhungern und verdursten. Zum Schluss muss er die Götter bitten, ihn von seiner Zaubermacht wieder zu befreien. Ähnlich mutet es an, wenn heute von vielen Seiten nach einer Korrektur der Kind-als-Schaden-Judikatur durch den Gesetzgeber gerufen wird, wobei solche Forderungen nicht nur von Behindertenverbänden oder der Ärzteschaft11, sondern gerade auch von Vertretern der Richterschaft12 erhoben werden. Auch der mehrfache Hinweis des OGH, er habe eben (leider?) anhand der geltenden Gesetzeslage entscheiden müssen, lässt sich dahingehend verstehen, dass das Höchstgericht darauf hofft, der Gesetzgeber werde ihm von der Palme, auf die es sich unter mannigfachen rechtsdogmatischen Verrenkungen hinaufgeturnt hat, durch eine Gesetzesänderung freundlicherweise wieder herunterhelfen. Es ist möglich, aber keineswegs sicher, dass dies geschehen wird. Tatsache ist jedoch, dass (wenn man von der seit 1974 gesetzlich vorgesehenen Straffreiheit der Abtreibung gem. § 97 StGB absieht, die aber nicht notwendigerweise auf ihre Rechtmäßigkeit schließen lässt) das Problem keineswegs auf die geltende Gesetzeslage, sondern nur auf ihre irrige Auslegung durch das Höchstgericht zurückzuführen ist. Es kann nicht angehen, dass der Gesetzgeber nur deswegen einschreiten muss, weil dem Höchstgericht nicht zugemutet werden kann, seine eigenen Fehler einzugestehen und richtig zu stellen. Vielmehr bedarf es eines Korrektivs, das sowohl dem Aktivismus der Legislative als auch jenem der Judikative Grenzen setzt: dies ist die vom OGH verschmähte Ethik, die, um beim Bild des Königs Midas zu bleiben, der Rechtsordnung und ihren Hütern jene geistige Nahrung bietet, ohne die sie nicht leben können.

In einer Rechtsordnung, die auf dem Grundsatz der gleichen Würde aller aufbaut, ist es gänzlich undenkbar, die Geburt eines Menschen als für andere Menschen schadensstiftendes Ereignis zu qualifizieren. Logisch folgt, dass auch alle vertraglichen Abreden, die auf die Vermeidung eines solchen Ereignisses abzielen bzw. deren eventuelles Fehlschlagen Schadenersatzansprüche wegen ‚wrongful birth’ oder ‚wrongful conception’ auslösen würden, sittenwidrig sind. Dies betrifft neben Verträgen über die Durchführung von Abtreibungen oder chirurgischen Sterilisationen auch den Verkauf von Kondomen und Kontrazeptiva. Ich will damit nicht sagen, dass aus solchen Verträgen überhaupt keine Ansprüche abgeleitet werden können - wohl aber, dass sie keinen Anspruch auf Verwirklichung des Vertragszwecks begründen, und zwar selbst dann nicht, wenn der Erfolg aus dem Grund einer vorwerfbar mangelhaften Leistung oder Lieferung unterbleibt.13 Dies ist der einzige Lösungsansatz, der sowohl in juristischer als auch in ethischer Hinsicht konsistent bleibt; wer ihm nicht zustimmt, gerät nach und nach zwangsläufig in jene Widersprüche, in denen der OGH sich verheddert hat. Dass behinderte Kinder und ihre Eltern auf die (auch materielle) Solidarität der Gesellschaft angewiesen sind, wird hierdurch nicht in Zweifel gezogen; ich meine aber, dass eine angeborene Behinderung (im Gegensatz zu einer schuldhaft zugefügten Verletzung) einen Schicksalsschlag darstellt, dessen Abwicklung über das Schadenersatzrecht nicht sachgemäß ist.

Referenzen

  1. OGH, 5 Ob 148/07m
  2. OGH, 5 Ob 165/05h
  3. Diese Erwartung war auch von Stimmen aus dem OGH selbst genährt worden. Vgl. die in der Tageszeitung „Die Presse“ vom 13. 11. 2006 referierte Podiumsdiskussion, bei der die Vizepräsidentin des OGH, Dr. Ingrid Griss, meinte, bei einer neuerlichen Entscheidung werde man „um einen verstärkten Senat nicht herumkommen“.
  4. G. Wilhelm, Die versäumte Abtreibung und die Grenzen des juristischen Denkens, ecolex 1999, 593
  5. Vgl. OGH 5 Ob 148/07m, Abschnitt 4.2.2
  6. Nicht überzeugend ist in diesem Zusammenhang der Hinweis auf die Milderung der Haftung des Dienstnehmers im Haftpflichtrecht (T. Piskernigg, Gesetzesvorstoß gegen die „Kind-als-Schaden-Rechtsprechung“ des OGH, Imago Hominis, 14. Jg (2007), S. 227 (239, in FN 10)). Diese Haftungsmilderung tritt nämlich unabhängig von der Armut oder dem Wohlstand des Schädigers oder des Geschädigten ein.
  7. Im Gegensatz dazu meint S. Merckens, op.cit (243), die mittlerweile herrschende Meinung lehne die Qualifikation der embryopathischen Indikation als Rechtfertigungsgrund ab.
  8. Mehrfach wurde (im Hinblick auf 5 Ob 165h) nicht nur auf das Fehlen jeglicher Argumente in der vom OGH bereits dort zitierten Belegstellen hingewiesen, sondern auch darauf, dass eine der beiden Belegstellen (nämlich Schmoller in Triffterer, Rz 31 zu § 97 StGB) in Wahrheit gegen die Annahme eines Rechtfertigungsgrundes argumentiert. Was den OGH nicht daran hindert, die Belegstelle in seinem jüngsten Urteil (5 Ob 148/07m) weiterhin zugunsten dieser Annahme ins Treffen zu führen.
  9. Zl. VA W/203 – Schu/02 v. 9. April 2005 - Sexualaufklärung von Hauptschülern in Abtreibungskliniken, veröffentlicht in IMABE Studienreihe, Nr. 5 (2005)
  10. 5 Ob 148/07, in Abschnitt 5.3 der Urteilsbegründung
  11. Aussendung des Präsidenten der Österreichischen Ärztekammer, Dr. Walter Dorner, vom 12. 03. 2008
  12. Dr. Manfred Herrnhofer, Vizepräsident der Vereinigung Österreichischer Richter, in einem Interview mit der Tageszeitung Der Standard (Printausgabe 13. 03. 2008)
  13. Mir ist bewusst, dass selbst die Mehrzahl jener Autoren, die (wie ich) Schwangerschaftsabbrüche auch bei ‚embryopathischer Indikation‘ für rechtswidrig halten, im Hinblick auf Sterilisation oder den Verkauf kontrazeptiver Mittel nicht dieselbe Ansicht vertreten (vgl. z. B. S. Merckens, op.cit.; T. Piskernigg, op.cit.; F. Bydlinski, Liber amicorum Helmut Koziol). Sie scheinen der Meinung zuzuneigen, es handle sich um gesetzlich anerkannte Vertragszwecke, sodass bei Fehlschlagen Gewährleistung bzw. Schadenersatz zu leisten sei. Im Grunde läuft dieser Standpunkt darauf hinaus, dass der OGH seine Rechtsprechung genau umdrehen und Ansprüche aus ‚wrongful birth‘ abweisen, Ansprüche aus ‚wrongful conception‘ dagegen zusprechen müsste, weil erstere typischerweise eine ‚versäumte Abtreibung‘, letztere aber nur eine ‚fehlgeschlagene Empfängnisverhütung‘ zur Voraussetzung haben. Mir scheint diese Auffassung jedoch inkonsequent. Bei allen genannten Leistungen geht es letzten Endes um die Vermeidung von Empfängnis und Geburt; gerade aus der grundsätzlichen Unstatthaftigkeit, solche Ereignisse als ‚Schaden‘ im Rechtssinn zu qualifizieren, folgt aber m. E. die Unverbindlichkeit – mithin die Sittenwidrigkeit gem. § 879 ABGB - derartiger Vertragszwecke.

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